Direito à saúde no Brasil: parâmetros normativos para densificação de um conteúdo mínimo

  • Luiz Antônio Freitas de Almeida Professor na Escola de Direito do Ministério Público/MS. Promotor de Justiça em MS.
Palavras-chave: Direito à saúde, Judicialização, Proporcionalidade, Conteúdo mínimo

Resumo

A judicialização do direito à saúde é um fenômeno crescente no Brasil. Os casos difíceis versam sobre medicamentos e tratamentos não incluídos nas políticas do sistema único de saúde – SUS, tema que foi enfrentado pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário n. 566.471/RN. A resposta judicial ineludivelmente perpassará por uma ponderação, que deve passar pela estrutura analítica da norma da proporcionalidade e seus testes. Contudo, para uma maior racionalidade jurídica advinda da maior objetivação da ponderação, é importante acrescentar o conteúdo mínimo como padrão que define o grau de deferência e o ônus de argumentação do Estado. Nessa linha de pensamento, com o uso do método técnico-jurídico, o artigo oferece os parâmetros normativos para auxiliar na definição do conteúdo mínimo do direito à saúde no Brasil. Antes, porém, será preciso verificar a compreensão de conteúdo mínimo dada pelo Comitê de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais da Organização das Nações Unidas.

Downloads

Não há dados estatísticos.

Biografia do Autor

Luiz Antônio Freitas de Almeida, Professor na Escola de Direito do Ministério Público/MS. Promotor de Justiça em MS.

Doutor em Ciências Jurídico-Políticas pela Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa e Mestre em Direitos Fundamentais pela mesma Faculdade. Especialista em direitos fundamentais pela mesma Faculdade. Especialista em Direito Constitucional pela UNAES. Bacharel em Direito pela Universidade Federal de Mato Grosso do Sul. Promotor de Justiça no Mato Grosso do Sul.

Referências

ALEINIKOFF, T. Alexander. Constitutional law in the age of balancing. Yale Law Journal, [S. l.], v. 96, n. 5, p. 943-1005, [entre 1986 e 1987].

ALEMANHA. Constituição. 1949. Disponível em: https://www.btg-bestellservice.de/pdf /80208000.pdf. Acesso em: 9 out. 18.

ALEXANDRINO, José de Melo. Perfil constitucional da dignidade da pessoa humana: um esboço traçado a partir da variedade de concepções. In: ALEXANDRINO, José de Melo (org.). O discurso dos direitos. Coimbra, Portugal: Coimbra Editora, 2011.

ALEXY, Robert. On the structure of legal principles. Ratio Juris, [S. l.], v. 13, n. 3, p. 294-304, 2000.

ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Tradução: SILVA, Virgílio Afonso da. São Paulo: Malheiros, 2008.

ALMEIDA, Kellyne Laís Laburú Alencar de. A igualdade e a proporcionalidade – Reflexões sobre a ponderação do legislador e a ponderação do juiz nas ações afirmativas. In: DUARTE, David; SARLET, Ingo Wolfgang; BRANDÃO, Paulo de Tarso (coord.). Ponderação e proporcionalidade no Estado constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2013.

ALMEIDA, Luiz Antônio Freitas de. Direitos fundamentais sociais e ponderação – Ativismo irrefletido e controle jurídico racional. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2014.

ALMEIDA, Luiz Antônio Freitas de. O núcleo mínimo dos direitos à educação e à instrução e o papel das Cortes africana e europeia de direitos do homem na sua garantia. In: ALEXANDRINO, José de Melo (coord.). Os direitos humanos em África. Coimbra, Portugal: Coimbra Editora, 2011.

ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituição portuguesa de 1976. 4. ed. Lisboa, Portugal: Almedina, 2009.

ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios – Da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 8. ed. São Paulo: Malheiros, 2008.

AZEVEDO, Paulo Furquim de et al. Relatório Analítico-Propositivo. Brasília, DF: CNJ/INSPER, 2019. (Série Justiça Pesquisa).

BARAK, Aharon. Proportionality – Constitutional rights and their limitations. Tradução: KALIR, Doron. Cambridge/New York: Cambridge University Press, 2012.

BARCELLOS, Ana Paula de. O direito a prestações de saúde: complexidades, mínimo existencial e o valor das abordagens coletiva e abstrata. In: SOUZA NETO, Cláudio Pereira; SARMENTO, Daniel (org.). Direitos sociais – Fundamentos, judicialização e direitos sociais em espécie. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.

BARROSO, Luís Roberto. A dignidade humana no direito constitucional contemporâneo: natureza jurídica, conteúdos mínimos e critérios de aplicação (versão provisória para debate público). 2010a. Disponível: https://www.luisrobertobarroso.com.br/wp-content/uploads/2010/12/Dignidade_texto-base_11dez2010.pdf. Acesso em: 10 out. 2013.

BARROSO, Luís Roberto. Da falta de efetividade à judicialização excessiva: direito à saúde, fornecimento gratuito de medicamentos e parâmetros para a atuação judicial. In: SOUZA NETO, Cláudio Pereira; SARMENTO, Daniel (org.). Direitos Sociais – Fundamentos, judicialização e direitos sociais em espécie. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010b.

BRASIL. Conselho Nacional de Justiça. Enunciados da I Jornada de Direito à Saúde. Disponível em: http://www.cnj.jus.br/images/ENUNCIADOS_APROVADOS_NA_JORNADA_DE_DIREITO_DA_SAUDE_%20PLENRIA_15_5_14_r.pdf. Acesso em: 9 out. 2018a.

BRASIL. Conselho Nacional de Justiça. Enunciados da II Jornada de Direito à Saúde. Disponível em: http://www.cnj.jus.br/files/conteudo/destaques/arquivo/2015/05/96b5b10aec7e5954fcc1978473e4cd80.pdf. Acesso em: 9 out. 2018b.

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 5 out. 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm. Acesso em: 9 out. 2018.

BRASIL. Lei n. 8.080, de 19 de setembro de 1990. Dispõe sobre as condições para a promoção, proteção e recuperação da saúde, a organização e o funcionamento dos serviços correspondentes e dá outras providências. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 20 set. 1990. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8080.htm. Acesso em: 9 out. 2018.

BRASIL. Lei n. 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 17 mar. 2015. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13105.htm. Acesso em: 9 out. 2018.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 1.657.156/RJ. 2017a. Disponível em: https://ww2.stj.jus.br/websecstj/cgi/revista/REJ.cgi/ATC?seq=76923856&tipo=91&nreg=201700256297&SeqCgrmaSessao=&CodOrgaoJgdr=&dt=20180504&formato=PDF&salvar=false. Acesso em: 9 out. 2018.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Audiência pública: saúde. Brasília, DF: Secretaria de Documentação, 2009.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Voto do Ministro Gilmar Mendes no Recurso Extraordinário n. 566.471/RN. Disponível em: https://www.conjur.com.br/dl/voto-ministro-gilmar-mendes.pdf. Acesso em: 3 abr. 2020.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Voto do Ministro Luís Roberto Barroso no Recurso Extraordinário n. 566.471/RN. Disponível em: https://www.jota.info/wp-content/uploads/2016/09/RE-566471-Medicamentos-de-alto-custo-vers%C3%A3o-final.pdf?x48657. Acesso em: 20 mar. 2017b.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Voto do Ministro Marco Aurélio no Recurso Extraordinário n. 566.471/RN. Disponível em: http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/RE566471.pdf. Acesso em: 20 mar. 2017c.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Voto (ou resumo de voto) do Ministro Edson Fachin no Recurso Extraordinário n. 566.471/RN. Disponível em: https://www.conjur.com.br/dl/resumo-voto-fachin-re-566471.pdf. Acesso em: 20 mar. 2017d.

CALLAHAN, Daniel. Symbols, rationality, and justice: Rationing health care. American Journal of Law & Medicine, [S. l.], v. 18, n. 1 e 2, p. 1-13, 1992.

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Tomemos a sério os direitos económicos, sociais e culturais. In: CANOTILHO, José Joaquim Gomes (org.). Estudos de direitos fundamentais. 2. ed. Coimbra, Portugal: Coimbra Editora, 2008.

DALLARI, Sueli Gandolfi. Poderes republicanos e a defesa do direito à saúde - Evolução da proteção do direito à saúde nas constituições do Brasil. In: ALVES, Sandra Maria; DELDUQUE, Maria Célia; NETO, Nicolao Dino (org.). Direito sanitário em perspectiva. Brasília, DF: ESMPU: Fiocruz, 2013. v. 2.

DANIELS, Norman. Justice, health, and healthcare. The American Journal of Bioethics, [S. l.], v. 1, n. 2, p. 2-16, 2001.

DANIELS, Norman. L’extension de la justice comme équité à la santé et aux soins de santé. Tradução de Émmanuelle Glon. Raisons Politiques, Paris, n. 34, p. 9-29, 2009.

DANTAS, Eduardo Vasconcelos dos Santos. Droit médical au Brésil – Essais et réflexions sous la perspective du droit comparé. Rio de Janeiro: GZ Editora, 2013.

DUARTE, David. A norma da legalidade procedimental administrativa – A teoria da norma e a criação de normas de decisão na discricionariedade instrutória. Coimbra, Portugal: Almedina, 2006.

DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. Tradução: Nelson Boeira. 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2007.

FRANCISCO, José Carlos. Dignidade humana, custos estatais e acesso à saúde. In: SOUZA NETO, Cláudio Pereira; SARMENTO, Daniel (org.). Direitos sociais – Fundamentos, judicialização e direitos sociais em espécie. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.

FULLER, Lon. The forms and limits of adjudication. Harvard Law Review, [S. l.], v. 92, p. 353-409, [entre 1978 e 1979].

HÄBERLE, Peter. La garantía del contenido esencial de los derecho/s fundamentales en la ley fundamental de Bonn. Tradução: Joaquín Brage Camazano. Madrid: Dykinson, 2003.

HABERMAS, Jürgen. Facticidad y validez. Tradução: Manuel Jiménez Redondo. 4. ed. Madrid: Editorial Trotta, 2005.

HENRIQUES, Fátima Vieira. Direito prestacional à saúde e atuação jurisdicional. In: SOUZA NETO, Cláudio Pereira; SARMENTO, Daniel (org.). Direitos Sociais – Fundamentos, judicialização e direitos sociais em espécie. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.

LEIVAS, Paulo Gilberto Cogo. Estrutura normativa dos direitos fundamentais sociais e o direito fundamental ao mínimo existencial. In: SOUZA NETO, Cláudio Pereira; SARMENTO, Daniel (org.). Direitos Sociais – Fundamentos, judicialização e direitos sociais em espécie. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.

LIMA, Ricardo Seibel de Freitas. Direito à saúde e critérios de aplicação. In: SARLET, Ingo Wolfgang; TIMM, Luciano Benetti (org.). Direitos fundamentais – Orçamento e reserva do possível. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010.

LOPES, Ana Maria D'Ávila. A garantia do conteúdo essencial dos direitos fundamentais. Revista de Informação Legislativa, Brasília, DF, n. 164, p. 7-15, out./dez. 2004.

LOUREIRO, João Carlos. Direito à (protecção da) saúde. In: MIRANDA, Jorge (org.). Estudos em homenagem ao Professor Doutor Marcello Caetano no centenário de seu nascimento. Coimbra, Portugal: Coimbra Editora, 2006. v. 1.

LUPION, Ricardo. O direito fundamental à saúde e o princípio da impessoalidade. In: SARLET, Ingo Wolfgang; TIMM, Luciano Benetti (org.). Direitos fundamentais – Orçamento e “reserva do possível”. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010.

MAINGUÉ NETO, Wilson. O mandado de segurança e o direito à assistência à saúde. Curitiba: JM Editora, 2011.

MARQUES, Mário Reis. A dignidade humana como prius axiomático. In: ANDRADE, Manuel da Costa; ANTUNES, Maria João; SOUZA, Susana Aires de (org.). Estudos em homenagem ao Prof. Doutor Jorge de Figueiredo Dias. Stvdia Ivridica, Coimbra, Portugal, v. 4, n. 101, p. 541-566, 2010.

MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. 4. ed. Coimbra, Portugal: Coimbra Editora, 2008.

NOVAIS, Jorge Reis. As restrições aos direitos fundamentais não expressamente autorizadas pela constituição. Coimbra, Portugal: Coimbra Editora, 2003.

NOVAIS, Jorge Reis. Direitos sociais – Teoria jurídica dos direitos sociais enquanto direitos fundamentais. Coimbra: Coimbra Editora: Wolters Kluwer, 2010.

NOVAK, Marko. Three models of balancing (in constitutional review). Ratio Juris, [S. l.], v. 23, i. 1, p. 101-112, mar. 2010.

PERLINGEIRO, Ricardo. Los cuidados de salud para los ancianos. Entre las limitaciones presupuestarias y el derecho a un mínimo existencial. Boletín Mejicano de Derecho Comparado, Ciudad de México, año XLVII, n. 140, p. 547-584, mayo/agosto 2014.

PERLINGEIRO, Ricardo. Novas perspectivas para a judicialização da saúde no Brasil. Scientia Ivridica, [S. l.], n. 333, p. 519-539, set./dez. 2013.

PERRY, Stephen R. Two models of legal principles. Iowa Law Review, [S. l.], n. 82, p. 787-819, [entre 1996 e 1997].

PHILIPPE, Xavier. Le contrôle de proportionnalité dans le jurisprudence constitutionnelle et administrative françaises. Paris: Economica: Presses Universitaires d'Aix-Marseille, 1990.

PINTO, Ilenia Massa. Contenuto minimo essenziale dei diritti costituzionali e concezione espansiva della costituzione. Diritto Pubblico, Milão, anno VII, n. 3, p. 1095-1117, 2001.

QUEIROZ, Cristina. Direitos fundamentais sociais – funções, âmbito, conteúdo, questões interpretativas e problemas de justiciabilidade. Coimbra, Portugal: Coimbra Editora, 2006.

SARLET, Ingo Wolfgang; FIGUEIREDO, Mariana Filchtiner. Reserva do possível, mínimo existencial e direito à saúde: algumas aproximações. In: SARLET, Ingo Wolfgang; TIMM, Luciano Benetti (org.). Direitos fundamentais, orçamento e reserva do possível. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010.

SARMENTO, Daniel. A proteção judicial dos direitos sociais: alguns parâmetros ético-jurídicos. In: SOUZA NETO, Cláudio Pereira; SARMENTO, Daniel (org.). Direitos sociais – Fundamentos, judicialização e direitos sociais em espécie. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.

SCHACHTER, Oscar. Dignity as a normative concept. American Journal of International Law, [S. l.], v. 77, i. 4, p. 848-854, Oct. 1983.

SCHWABE, Jürgen. Cinquenta anos de jurisprudência do Tribunal Constitucional Alemão. Tradução: HENNIG, Beatriz Hennig et al. Montevideo: Fundación Konrad-Adenauer, 2005.

SILVA, Virgílio Afonso da. Direitos fundamentais – Conteúdo essencial, restrições e eficácia. São Paulo: Malheiros, 2009.

SILVA, Virgílio Afonso da. O proporcional e o razoável. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 798, p. 23-50, 2002.

SOUZA NETO, Cláudio Pereira. A justiciabilidade dos direitos sociais: críticas e parâmetros. In: SOUZA NETO, Cláudio Pereira; SARMENTO, Daniel (org.). Direitos Sociais – Fundamentos, judicialização e direitos sociais em espécie. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.

TORRES, Ricardo Lobo. O mínimo existencial, os direitos sociais e os desafios de natureza orçamentária. In: SARLET, Ingo Wolfgang; TIMM, Luciano Benetti (org.). Direitos Fundamentais – orçamento e reserva do possível. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010.

YOUNG, Katherine G. The minimum core of economic and social rights: a concept in search of content. Yale Journal of International Law, [S. l.], v. 33, p. 113-175, 2008.

Publicado
30-06-2020
Como Citar
Almeida, L. A. F. de. (2020). Direito à saúde no Brasil: parâmetros normativos para densificação de um conteúdo mínimo. Espaço Jurídico Journal of Law [EJJL], 21(1), 149-168. https://doi.org/10.18593/ejjl.19621
Seção
Direitos Fundamentais Sociais